Меню

Выплата аванса не предусмотренного договором

Центр развития конкурентной политики и государственного заказа

Выплата подрядчику непредусмотренного договором аванса не является нарушением Закона № 223-ФЗ

Эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ ответили на вопрос о возможности изменения порядка оплаты в рамках осуществления закупки унитарным предприятием по Федеральному закону от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ). Проанализировав нормы законодательства, они пришли к следующему выводу.

Если это не противоречит положению о закупке заказчика, договору, документации о конкретной закупке, заказчик не лишен права выплатить подрядчику непредусмотренный договором аванс. Внесение изменений в договор при его исполнении, в том числе в части порядка оплаты, закону не противоречит и не может выступать в качестве основания для привлечения сторон к какой-либо ответственности.

Так, по общему правилу заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса, положениями которого также руководствуются заказчики при закупке товаров, работ, услуг по Закону № 223-ФЗ).

Требовать от заказчика уплаты аванса (задатка) подрядчик вправе только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда (п. 2 ст. 711 ГК РФ). В то же время Закон № 223-ФЗ не запрещает установление аванса и не ограничивает его размер. Более того, ни Закон № 223-ФЗ, ни ГК РФ не запрещают осуществление непредусмотренных договором авансовых платежей или поэтапной оплаты, и это не влечет какой-либо ответственности для сторон.

Однако следует учесть, что в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются правовыми актами, регламентирующими правила закупки, – положением о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и содержащим требования к закупке, в том числе определяющим требования к порядку исполнения договора, заключаемого в соответствии с Законом № 223-ФЗ (ч. 2 ст. 2, ч. 3.1 и ч. 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). И если это не противоречит положению о закупке как правовому акту, регламентирующему закупочную деятельность заказчика, договору, извещению, документации о конкретной закупке, заказчик не лишен права выплатить подрядчику непредусмотренный договором аванс.

Кроме того, Закон № 223-ФЗ не содержит норм, исключающих или ограничивающих возможность изменения условий заключаемых в ходе закупки договоров. Из ч. 5 ст. 4, ч. 2 ст. 4.1 Закона № 223-ФЗ следует, что допускается возможность изменения условий договора, при этом от заказчика потребуется только разместить информацию о таком изменении в ЕИС и в реестре договоров, заключенных заказчиками.

Вместе с тем эксперты считают, что приведенные нормы не должны восприниматься как разрешающие произвольное изменение условий договоров, заключенных в рамках Закона № 223-ФЗ. В частности, не допускается изменение предмета договора (письмо Минэкономразвития России от 4 августа 2015 г. № Д28и-2250). Верховный Суд Российской Федерации также прямо указал на недопустимость изменения договора, заключенного по правилам Закона № 223-ФЗ, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора (п. 16 Обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.)

Поэтому, по мнению экспертов, если изменение порядка оплаты обусловлено объективной необходимостью (то есть, оно не является произвольным), то оно не может рассматриваться как нарушение Закона № 223-ФЗ. Представляется также, что если положение о закупке, а также договор, документация о конкретной закупке не предполагают возможность изменения условий договора, нельзя исключить, что такое изменение при определенных обстоятельствах будет расцениваться как нарушение законодательства о защите конкуренции и как основание для обжалования действий заказчика (сторон договора) в соответствии с ч. 9 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Следовательно, если это не противоречит утвержденному заказчиком положению о закупке, стороны могут заключить соглашение и внести изменения в договор, установив условие о выплате аванса, даже если такая возможность прямо не предусмотрена положением о закупке.
Отмечено, что критерии правомерности изменения договора являются весьма оценочными, поэтому вопрос о том, нарушает ли изменение условий договора законодательство о закупках, в каждой конкретной ситуации в случае возникновения спора может быть решен только судом, что подтверждается судебной практикой: постановление Четырнадцатого ААС от 14 июля 2020 г. № 14АП-2859/20 по делу № А05-13473/2019, постановление Девятого ААС от 24 декабря 2019 г. № 09АП-71655/19, постановление Девятого ААС от 28 февраля 2019 г. № 09АП-3820/19, постановление Девятого ААС от 5 августа 2016 г. № 09АП-32084/16, постановление АС Дальневосточного округа от 6 ноября 2014 г. № Ф03-4277/14 по делу № А80-486/2013, постановление Девятого ААС от 16 июня 2015 г. № 09АП-15495/15, постановление Восемнадцатого ААС от 9 марта 2017 г. № 18АП-16138/16.

Помимо этого, ст. 7.32.3 КоАП, устанавливающая ответственность за нарушение порядка осуществления закупки товаров, работ и услуг отдельными видами юрлиц, не предусматривает санкций для заказчика или контрагента в связи с изменением условий договора, заключенного в соответствии с Законом № 223-ФЗ (постановление ФАС России от 16 сентября 2016 г. № 17/66434/16).

Читайте также:  Военная пенсия надбавка за детей

Источник статьи: http://goszakaz.ranepa.ru/ru/news/1203-vyplata-podryadchiku-nepredusmotrennogo-dogovorom-avansa-ne-yavlyaetsya-narusheniem-zakona-223-fz

Выплата подрядчику непредусмотренного договором аванса не является нарушением Закона № 223-ФЗ

pressmaster / Depositphotos.com

Эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ ответили на вопрос о возможности изменения порядка оплаты в рамках осуществления закупки унитарным предприятием по Федеральному закону от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ). Проанализировав нормы законодательства, они пришли к следующему выводу.

Если это не противоречит положению о закупке заказчика, договору, документации о конкретной закупке, заказчик не лишен права выплатить подрядчику непредусмотренный договором аванс. Внесение изменений в договор при его исполнении, в том числе в части порядка оплаты, закону не противоречит и не может выступать в качестве основания для привлечения сторон к какой-либо ответственности.

Так, по общему правилу заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса, положениями которого также руководствуются заказчики при закупке товаров, работ, услуг по Закону № 223-ФЗ).

Требовать от заказчика уплаты аванса (задатка) подрядчик вправе только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда (п. 2 ст. 711 ГК РФ). В то же время Закон № 223-ФЗ не запрещает установление аванса и не ограничивает его размер. Более того, ни Закон № 223-ФЗ, ни ГК РФ не запрещают осуществление непредусмотренных договором авансовых платежей или поэтапной оплаты, и это не влечет какой-либо ответственности для сторон.

Однако следует учесть, что в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются правовыми актами, регламентирующими правила закупки, – положением о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и содержащим требования к закупке, в том числе определяющим требования к порядку исполнения договора, заключаемого в соответствии с Законом № 223-ФЗ (ч. 2 ст. 2, ч. 3.1 и ч. 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). И если это не противоречит положению о закупке как правовому акту, регламентирующему закупочную деятельность заказчика, договору, извещению, документации о конкретной закупке, заказчик не лишен права выплатить подрядчику непредусмотренный договором аванс.

Все важные документы и новости о коронавирусе COVID-19 – в ежедневной рассылке Подписаться

Кроме того, Закон № 223-ФЗ не содержит норм, исключающих или ограничивающих возможность изменения условий заключаемых в ходе закупки договоров. Из ч. 5 ст. 4, ч. 2 ст. 4.1 Закона № 223-ФЗ следует, что допускается возможность изменения условий договора, при этом от заказчика потребуется только разместить информацию о таком изменении в ЕИС и в реестре договоров, заключенных заказчиками.

Вместе с тем эксперты считают, что приведенные нормы не должны восприниматься как разрешающие произвольное изменение условий договоров, заключенных в рамках Закона № 223-ФЗ. В частности, не допускается изменение предмета договора (письмо Минэкономразвития России от 4 августа 2015 г. № Д28и-2250). Верховный Суд Российской Федерации также прямо указал на недопустимость изменения договора, заключенного по правилам Закона № 223-ФЗ, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора (п. 16 Обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.)

Поэтому, по мнению экспертов, если изменение порядка оплаты обусловлено объективной необходимостью (то есть, оно не является произвольным), то оно не может рассматриваться как нарушение Закона № 223-ФЗ. Представляется также, что если положение о закупке, а также договор, документация о конкретной закупке не предполагают возможность изменения условий договора, нельзя исключить, что такое изменение при определенных обстоятельствах будет расцениваться как нарушение законодательства о защите конкуренции и как основание для обжалования действий заказчика (сторон договора) в соответствии с ч. 9 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Следовательно, если это не противоречит утвержденному заказчиком положению о закупке, стороны могут заключить соглашение и внести изменения в договор, установив условие о выплате аванса, даже если такая возможность прямо не предусмотрена положением о закупке.
Отмечено, что критерии правомерности изменения договора являются весьма оценочными, поэтому вопрос о том, нарушает ли изменение условий договора законодательство о закупках, в каждой конкретной ситуации в случае возникновения спора может быть решен только судом, что подтверждается судебной практикой: постановление Четырнадцатого ААС от 14 июля 2020 г. № 14АП-2859/20 по делу № А05-13473/2019, постановление Девятого ААС от 24 декабря 2019 г. № 09АП-71655/19, постановление Девятого ААС от 28 февраля 2019 г. № 09АП-3820/19, постановление Девятого ААС от 5 августа 2016 г. № 09АП-32084/16, постановление АС Дальневосточного округа от 6 ноября 2014 г. № Ф03-4277/14 по делу № А80-486/2013, постановление Девятого ААС от 16 июня 2015 г. № 09АП-15495/15, постановление Восемнадцатого ААС от 9 марта 2017 г. № 18АП-16138/16.

Помимо этого, ст. 7.32.3 КоАП, устанавливающая ответственность за нарушение порядка осуществления закупки товаров, работ и услуг отдельными видами юрлиц, не предусматривает санкций для заказчика или контрагента в связи с изменением условий договора, заключенного в соответствии с Законом № 223-ФЗ (постановление ФАС России от 16 сентября 2016 г. № 17/66434/16).

Читайте также:  Все китайцы получают пенсию

Источник статьи: http://www.garant.ru/news/1408155/

Новые правила по авансу на 2020 год: товаров стало больше

Аванс по госконтракту по 44-ФЗ — это выплата денег поставщику до начала выполнения обязательств. Планируют разрешить авансы в закупках до 80%, но не для всех товаров.

Скачать Постановление правительства №630 от 30.04.2020 из КонсультантПлюс
Скачать проект постановления правительства об утверждении списка товаров для закупок с авансированием до 80%
Скачать законопроект об изменении ст. 34 44-ФЗ
Скачать законопроект об изменении ст. 72 БК
Скачать Распоряжение правительства №21-р от 16.01.2018 в последней редакции
Скачать Постановление правительства №1496 от 09.12.2017 в актуальной редакции

Новые правила и разъяснения по авансированию

С 01.07.2020 вступил в силу 124-ФЗ от 24.04.2020 об изменении 44-ФЗ. Новые правила работы с авансами заключаются в том, что при казначейском сопровождении аванса размер обеспечения исполнения контракта считают от НМЦК, уменьшенной на размер аванса, а по закупкам с ограничениями для субъектов малого предпринимательства по п. 1 ч. 1 ст. 30 44-ФЗ от цены контракта, уменьшенной на размер аванса.

Разрешили изменять существенные условия контракта в части авансирования по 44 ФЗ в 2020 году. Минфин в Письме №09-04-05/41434 от 19.05.2020 перечислил условия, при одновременном соблюдении которых это возможно:

  • новый аванс не превышает предельного размера, который установлен законодательством для контракта. Например, авансирование по контракту на строительство региональных и муниципальных объектов (если для их финансирования региону выделены субсидии из федерального бюджета) не больше 50% его суммы;
  • выплата аванса прописана в госконтракте;
  • изменение вносится по соглашению сторон по инициативе поставщика;
  • обстоятельства, которые не позволили выполнить контракт на предусмотренных им условиях, возникли из-за коронавируса.

Разрешили закупать компьютеры с авансом

31.03.2020 на портале правовой информации опубликовали Распоряжение правительства №761-р от 27.03.2020. Этот документ снял запрет на авансирование в госзакупках отечественных персональных компьютеров весом до 10 кг (ноутбуки, планшеты), телефонов, оборудования видеосвязи, приемной аппаратуры радиотелефонной и радиотелеграфной связи, телевизоров.

Что еще изменится в правилах авансирования контрактов

Минпромторг опубликовал на официальном сайте проект постановления, в котором закрепил перечень станкоинструментальной продукции, в закупках которой госзаказчики смогут устанавливать авансирование по 44-ФЗ в 2020 году минимум 80% от их суммы, но не более лимитов бюджетных обязательств.

Наряду с другими в этот список попали товары с такими кодами ОКПД2:

  • 25.73.30 — инструмент ручной прочий;
  • 27.90.31.110 — машины и оборудование электрические для пайки мягким и твердым припоем и сварки;
  • 28.41.2 — станки токарные, расточные и фрезерные металлорежущие.

Такое авансирование станет возможно, если:

  • для закупаемых товаров установили запрет на допуск иностранных товаров по Постановлению правительства №616 от 30.04.2020;
  • госконтракт подписали в 2020 году.

Еще Минпромторг опубликовал на сайте проектов нормативных актов проект федерального закона, который изменяет ст. 34 44-ФЗ об условиях контрактов. Этот проект предусматривает включение в контракт условия о размере аванса по 44-ФЗ в 2020 году не менее ‎50% от цены контракта (этапа исполнения контракта) в обязательном порядке, если закупают ‎у организации оборонно-промышленного комплекса, включенной в сводный реестр организаций оборонно-промышленного комплекса, российской радиоэлектронной продукции, в отношении которой по ст. 14 44-ФЗ установлены правила национального режима (запрет, ограничения или условия допуска). Планировалось, что изменения вступят в силу с апреля 2020 года, но этого не произошло.

Для реализации инициативы о предоплате по 44-ФЗ в 2020 году для предприятий ОПК в закупках радиоэлектронной продукции с января следующего года изменят ст. 72 Бюджетного кодекса. Такой законопроект опубликовал Минпромторг.

Действующее законодательство об авансе

По закону, готовность в бюджетном учреждении предоплату по 44-ФЗ предоставить — это добровольное решение, а не обязанность. Но если включить такое условие в договор, заказчик приобретает обязательство по предварительной выплате до исполнения сделки.

На основании статей 487, 711, 781 ГК РФ, обязательства по выплате исполняют в полном размере или частично. Во втором случае окончательный расчет заказчик сможет осуществить после того, как поставщик успешно исполнит договор.

Аванс в законе о контрактной системе

Авансирование по 44-ФЗ является правом, но не обязанностью заказчика и определяется им самостоятельно, исходя из целесообразности и бюджетных ограничений. Есть закупки, где размер превышает 30% начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК), а для получателей федеральных бюджетных денег установлена предельная величина в зависимости от выделенных лимитов средств.

Размер обеспечения исполнения контракта повышается до суммы аванса в тех случаях, когда определенный 44-ФЗ размер обеспечения ниже установленного заказчиком размера аванса.

Если заказчик принял решение об авансе, он вносит это условие в контракт (ч. 13 ст. 34 44-ФЗ) и определяет размер аванса и срок его выплаты. Отсутствие указания о сроке выплаты признают нарушением.

Как прописать в госконтракте

Вот инструкция, как прописать аванс в контракте по 44-ФЗ:

  1. Не устанавливайте минимально возможную или предельно допустимую величину аванса без определения конкретного размера.
  2. Не согласовывайте требования с целями расходования аванса, если этого нет в законодательстве. Подобные условия свидетельствуют о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок и становятся основанием для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП. Это прописано в Письме Казначейства №07-04-05/09-319 от 19.05.2015, решении ФАС по делу №К-67/15 от 28.01.2015.
  3. Если контрактом предусмотрено поэтапное исполнение и выплата аванса, в контракт включается условие о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта в виде процента от размера цены соответствующего этапа. Это указано в п. 1 ч. 13 ст. 34 44-ФЗ.
Читайте также:  Ветеран боевых действий выплаты 1 февраля 2020

А вот примеры формулировок:

Заказчик производит оплату по контракту путем перечисления на расчетный счет исполнителя денежных средств в размере 100% от общей стоимости услуг (полная предоплата) в течение _____ дней с момента ______________.

Оплата по настоящему контракту производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика в следующем порядке:

  • сумма в размере ____% от общей стоимости товара, что составляет ________ (___________) рублей ____ копеек, — в течение ____ дней с момента заключения настоящего контракта;
  • сумма в размере ___% от общей стоимости товара, что составляет ________ (___________) рублей ____ копеек, — в течение ____ дней с момента поставки товара.

Плюсы и минусы

Решение проводить тендеры с авансом и предоплатой имеет для заказчика и положительные, и отрицательные стороны. Аванс для поставщика — это реальная возможность поставщику осуществить предзаказ необходимой продукции. На эти деньги исполнитель закупает сопутствующие расходные материалы и оплачивает желаемому субподрядчику, а не выбранному по остаточному принципу.

Но одновременно повышается риск потери договора. Недобросовестный поставщик получит предоплату 100 процентов бюджетного учреждения в 2020 году, но не выполнит предусмотренные договором обязанности. В этом случае размер выплаты влияет на решение поставщика пренебречь ответственностью. Для нерадивых поставщиков предусмотрено наказание в виде пеней, штрафов и занесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Ограничения при определении размера аванса

Для организаций — получателей средств федерального бюджета предусмотрены ограничения в пределах установленных размеров. Условия введены в действие Постановлением правительства №1496 от 09.12.2017 о положении об исполнении бюджета. С 11.05.2020 вступило в силу Постановление правительства №630 от 30.04.2020. Оно изменило предельные размеры аванса и приостановило до конца года действие Распоряжения №21-р от 16.01.2018.

Актуальные размеры авансов по 44-ФЗ в 2020 году для бюджетных учреждений собрали в таблицу.

Условия договора (контракта)

Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, выполнение работ по строительству, реконструкции и капремонту объектов капстроительства госсобственности РФ и региональных и муниципальных объектов, финансируемых из федерального бюджета.

До 50% с правом последующего авансирования до 70%

Выполнение работ по строительству, реконструкции и капремонту объектов капстроительства госсобственности РФ на сумму, превышающую 600 млн руб., при условии последующего авансирования по госконтракту после подтверждения факта выполненной работы в объеме произведенного авансового платежа по порядку санкционирования оплаты денежных обязательств, который установлен Минфином.

Выполнение НИОКР, направленных на импортозамещение технологической продукции.

Не забудьте до проведения закупки получить подтверждение от Минпромторга о соответствии госконтракта целям импортозамещения технологической продукции и прописать в проекте контракта условие о казначейском сопровождении авансовых платежей. Исключение — контракты, которые исполняются с банковским сопровождением.

Поставка товаров, выполнение работ (за исключением НИОКР, направленных на импортозамещение технологической продукции), оказание услуг с условием о казначейском сопровождении авансовых платежей по госконтракту и по договорам, заключенным для исполнения такого контракта

Предоплата 100% по 44-ФЗ

  1. Оказание услуг связи.
  2. Подписка на печатные издания и их приобретение.
  3. Обучение на курсах повышения квалификации, прохождение профессиональной переподготовки.
  4. Участие в научных, методических, научно-практических и иных конференциях.
  5. Проведение государственной экспертизы проектной документации, включающей проверку достоверности определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капремонта объектов капстроительства в случаях, установленных ч. 2 ст. 8.3 ГрК РФ, и результатов инженерных изысканий.
  6. Приобретение авиа- и железнодорожных билетов, билетов для проезда городским и пригородным транспортом.
  7. Оказание гостиничных услуг по месту командирования.
  8. Осуществление грузовых перевозок авиационным и железнодорожным транспортом.
  9. Приобретение путевок на санаторно-курортное лечение.
  10. Проведение мероприятий по тушению пожаров.
  11. Аренда индивидуального сейфа (банковской ячейки).
  12. ОСАГО владельцев транспортных средств.
  13. Страхование ответственности владельца опасного объекта.
  14. Лечение граждан РФ за границей (если заказчик — Минздрав).

В письмах Минэкономразвития от 05.07.2016 №Д28и-1765, от 20.09.2016 №Д28и-2454 указано, что максимально возможные размеры аванса по договору автономного учреждения распространяются, если оплата происходит за счет средств федерального бюджета.

Когда не предусматривают аванс

В ч. 13 ст. 37 44-ФЗ указано, что не выплачивают аванс участнику, к которому применили антидемпинговые меры. Даже если его изначально предусмотрели в закупочной документации.

Если госконтракт исполняется поэтапно, то в отдельных случаях, которые прописаны в п. 19 Постановления правительства №1496, не предусматривают выплату аванса на последнем этапе.

Для организаций — получателей средств федерального бюджета условия авансирования не предусмотрены при поставке некоторых товаров и оказании услуг по установленному правительством перечню (Распоряжение правительства №21-р от 16.01.2018).

Среди прочего в перечень входят:

  • белье, одежда;
  • бумага для печати, канцелярские принадлежности;
  • компьютеры, телефонное оборудование;
  • автомобили;
  • некоторые услуги;
  • другое.

Теперь авансирование предусматривают в госзакупках планшетных компьютеров, которые закупаются на основании госконтрактов Росстата для проведения Всероссийской переписи населения 2020 года.

Источник статьи: http://goscontract.info/kontrakt/avansirovaniye-po-44fz-v-2017-godu